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2014年07月29日

　　案  情

　　2012年8月1日，受原告五粮液股份有限公司委托，山东圣义律师事务所派人会同山东省济南市长清公证处公证员，来到位于胶南市灵山卫镇灵海路的海滨超市，购得“五粮液”白酒一瓶，并取得盖有“胶南市建和超市（海滨超市）发票专用章”的青岛市国家税务局通用发票一张。公证人员将上述发票及白酒带回后，经五粮液股份有限公司鉴定师姚桃鉴定，该酒的防伪标贴及瓶贴等处与该公司产品明显不同，为假冒该公司注册商标的商品。原告为本案支出公证费约700元，购买侵权产品费用998元。

　　解  读

　　本案争议的焦点是：1、原告的诉讼主体是否适格；2、原告提供的鉴定结论是否可以采信以及原告提供的山东省济南市长清公证处出具的公证书是否具有证明力；3、被告的行为是否侵犯了原告的商标权，如构成侵权被告赔偿的数额的确定。

　　焦点一：四川省宜宾五粮液集团有限公司依法拥有第160922号“ ”、第1207092号“ ”注册商标的专用权，对其商标权益,依法应予保护。现原告获得四川省宜宾五粮液集团有限公司的授权，以自己名义提起诉讼，符合法律规定,其诉讼权利应予支持。

　　焦点二：正品五粮液白酒的防伪标识具有特殊性和秘密性。我国现行的鉴定机构无法掌握这些特定信息，法院无法委托其他鉴定机构鉴别被控五粮液商标的真伪。原告五粮液股份有限公司对其产品的包装、商标、防伪标识掌握较为全面，更为准确的信息而且随着时间推移可以不断变化。原告对鉴定被控白酒的真伪具有较大的权威性和客观性。虽然鉴定员姚桃为其公司的工作人员，与原告具有利害关系，但因有公证处的工作人员见证，可以补足该证据的瑕疵。在被告无证据推翻该鉴定结论的真实性的情况下，法院依法确认原告出具的鉴定结论有效并予以采信。

　　焦点三：本案中，原告的“ ”、“ ”注册商标与被控侵权商标均是在同一种商品即白酒上使用，对原告的商标与被控侵权商标进行比对，两者图案完全相同。加之二者商品在市场销售渠道、消费群体等方面的共同性,导致相关的消费公众容易造成被控侵权白酒系原告的系列产品或关联产品的误认，使相关公众认为其来源与原告注册商标的白酒存在特定的联系，足以造成消费者的混淆。因此，依据庭审的比对结果和原告提供的鉴定结论，法院可以认定被告未经原告许可，销售带有侵犯原告“ ”、“ ”注册商标的白酒，侵犯了原告的注册商标专用权。

　　酒类经营是一种特种行业，国家有专门的法律法规，商务部制定《酒类流通管理办法》就是国家对酒类经营专门制定的办法。根据该办法的规定，酒类流通实行经营者备案登记制度和溯源制度，酒类经营者应具备酒类流通备案登记表或者酒类流通许可证书，酒类经营者（供货方）在批发酒类商品时应填制酒类流通附随单，详细记录酒类商品流通信息，该附随单附随于酒类流通的全过程，单随货走，单货相符，实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的酒类流通附随单。本案中，被告在酒类经营中，未向供货方索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的酒水随附单，违反了《酒类流通管理办法》的规定，不能免除其作为一个酒类经营者遵守商务部制定的《酒类流通管理办法》的义务。故被告应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

　　关于赔偿数额及为制止侵权支出的合理费用，因原告无证据证明被告侵权给其造成的经济损失及被告在侵权期间因侵权所获利润,故应参照原告商标的知名度、被告的销售规模、侵权恶意程度、可能给原告造成的损失等情况,酌情确定被告陈建和赔偿原告经济损失及合理费用开支共计50 000元。

　　体 会

　　一、对商标普通使用许可合同、独占许可合同中的被许可人诉讼主体地位的认定

      《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第二款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”该司法解释对商标使用许可合同的种类和不同种类的被许可人提起诉讼的权利作出的具体规定，确立了对商标普通使用许可合同的被许可人在一定条件下的诉讼主体地位。本案中，2013年1月4日，四川省宜宾五粮液集团有限公司授权原告四川宜宾五粮液股份有限公司对160922号“ ”注册商标享有独占使用许可权，对第1207092号“ ”注册商标享有普通许可权。根据以上司法解释的规定，本案原告四川宜宾五粮液股份有限公司仅对“ ”注册商标具有诉权，对第1207092号“ ”注册商仅享有普通使用权而不享有诉权。但因为四川省宜宾五粮液集团有限公司在转让商标许可的同时，又单独授权原告“对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以自己的名义提起民事诉讼，四川省宜宾五粮液集团有限公司不再另诉”，因此原告取得第1207092号“ ”注册商标的诉权，据此可以认定原告在本案中诉讼主体适格。

　　在酒类商标侵权案件中考虑诉讼主体问题，不仅是诉权和诉讼便利的问题，还要考虑一个实体上的请求权问题。如何实现诉讼程序权利的保护和实体权利分享进而实现实体与程序两种权利的最佳保护是关键。虽然最高法院的司法解释赋予了商标普通使用许可合同的被许可人一定的诉讼主体地位，但普通使用许可人的诉权以及在多个普通许可人存在的情况下，如何在诉讼中依法追究侵权人的民事责任，遇到数个普通被许可人分先后起诉，有的被许可人在法院对先起诉的被许可人判决保护权利后，又对同一被告同一侵权行为起诉等，应当确定诉讼主体？最高人民法院在司法解释中对多个普通使用许可人的诉讼主体地位未作出明确的规定。根据审判实践，涉及到普通使用许可合同的被许可人提起酒类商标侵权诉讼情形的，应按照以下原则处理：1、在商标权人主张商标侵权的情况下，普通使用许可合同的被许可人就不能作为共同原告参加诉讼。2、在商标权人不起诉时，由普通使用许可合同的被许可人以商标权人的名义起诉，符合委托代理的条件，人民法院应予准许。因侵权获得的赔偿，由商标权人和被许可人按照使用许可合同的约定处理。3、商标权人的人身权利不能通过合同方式转让，在普通使用许可合同的被许可人以自己名义起诉时，法院不能判定侵权人向被许可人赔礼道歉。

　　二、对鉴定标准的把握及鉴定结论的采信

　　国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）中提出“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”参照国家工商总局的关于假冒注册商标鉴定的处理办法，法院在审理类似案件过程中，如何把握假冒注册商标的真伪？如何采信原告提供的“鉴定结论”？

　　本案中涉及的“鉴定结论”，从名称分析是鉴定结论，但从内容上看又不符合鉴定结论的构成要件。因出具鉴定结论必须具有鉴定资质的两人以上签名，因此本案中的“鉴定结论”只有姚桃一人签名，其实质为证人证言。根据证据规则的相关规定，姚桃是原告的工作人员，与本案原告具有利害关系，其出具的对原告有利的证人证言因不具备客观性、真实性，因此有一定瑕疵。本案之所以采信了姚桃出具的鉴定结论，基于以下几点理由：1、考虑到目前关于侵犯注册商标专用权的商品的鉴定，全国仍没有一个法定的鉴定机构。在此情况下由注册商标权人出具的鉴定意见是合理的。同时，商标注册人将对此结论承担法律责任，应当视为有效的。2、本案原告出具的鉴定结论从性质上说不是工商等行政部门或者鉴定部门出具的鉴定结论性质的证据，也并非不带主观认识和判断的书证类型证据，应该是一种向法院所作的有关案件部分事实或者全部事实的陈述，属于证人证言性质的证据。本案原告作为注册商标的使用人，对其商标标识更具有专业识别性，故注册商标权人出具的鉴定报告具有较高的证明价值，虽然有一定瑕疵，但有公证处的公证员现场见证，补足固强了该证据。因此，该证据应予采信。

　　三、关于假冒注册商标酒类合法来源抗辩的审查

　　《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品,均属侵犯注册商标专用权的行为”。第五十六条第三款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。本案中，如何认定被告已经尽到足够的审查义务以及对被告的合理抗辩做如下分析：

　　1、本案中，被告在酒类经营中，未向供货方索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的酒水随附单，违反了《酒类流通管理办法》的规定，不能免除其作为一个酒类经营者遵守商务部制定的《酒类流通管理办法》的义务。被告应当承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。

　　2、如果被告提供了供货方出具的有效的酒类产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的酒水随附单，而且酒水附随单载明的编号与被控白酒的编号相同，同时出具了与合法供货方签订供货合同、发票等凭证，以上证据足以认定被告已经尽到了合理的注意义务，即使是出售了假冒五粮液白酒，但法院可以判令停止侵权但不承担赔偿责任。

　　3、如果被告未提供供货方出具的有效的酒类产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的酒水随附单，但合法供货商出庭作证证明被控白酒是其供货并愿意承担责任，该类情形也可以认定被告已经尽到了合理的注意义务，即使经过比对，被告出售了假冒五粮液白酒，可以判令停止侵权但不承担赔偿责任。

　　——本文载于《中国审判》总第101期